Esdebitazione: cos'è, come ottenerla e cosa dice il codice della crisi d'impresa riguardo al sovraindebitamento

Cos'è l'esdebitazione e come funziona? Tutto quello che c'è da sapere

L’esdebitazione è un istituto che ha una notevole rilevanza in ambito fallimentare. In parole povere, consiste nella dichiarazione di inesigibilità dei crediti che non sono stati soddisfatti integralmente nell’ambito della procedura concorsuale al fine di permettere, al termine della procedura, che il fallito, o il sottoposto a liquidazione giudiziale, venga liberato dai debiti residui in presenza delle condizioni previste dalla legge.

il legislatore infatti, sulla scorta dell’orientamento sovranazionale, ha deciso di premiare il cosiddetto imprenditore onesto, ovvero colui il quale si sia impegnato al fine di soddisfare, nei limiti delle proprie possibilità, i creditori, con l’effetto esdebitativo.

• Indice contenuti
• Che cos'è e cosa si intende con esdebitazione del fallito o debitore incapiente
• Quali sono i requisiti e quali i presupposti per presentare richiesta di esdebitazione
• Come presentare richiesta di esdebitazione
• Quanto costa una pratica di esdebitazione
• Quali debiti e quali obbligazioni restano esclusi dall’esdebitazione
• Quando è necessario un avvocato e qual è la sua parcella

Che cos'è e cosa si intende con esdebitazione del fallito o debitore incapiente

L’esdebitazione è uno strumento giuridico che consente, come anticipato, alle persone fisiche ed alle persone giuridiche sovraindebitate di liberarsi dei propri debiti e di iniziare così una nuova attività.

È necessario precisare che nel nostro ordinamento l’esdebitazione è disciplinata sia dalla legge n. 155/2017, la quale si rivolge ai soggetti non fallibili o non sottoponibili a liquidazione giudiziale, sia dalla Legge Fallimentare, oggi sostituita dal Codice della Crisi d’Impresa e dell’Insolvenza, il quale riguarda i soggetti sottoponibili a liquidazione giudiziale. 

In poche parole, il debitore che non abbia potuto ripianare integralmente i propri debiti mediante la procedura concorsuale potrà ugualmente, in presenza di alcune condizioni, ricorrere ad uno strumento che ripulisce completamente la sua posizione debitoria, rendendolo di fatto non più un debitore.

Quali sono i requisiti e quali i presupposti per presentare richiesta di esdebitazione

Il Codice della Crisi d’Impresa e dell’Insolvenza prevede dei requisiti ben precisi per poter ottenere i benefici derivanti dall’esdebitazione:

• In primis, è fondamentale che il debitore abbia collaborato con gli organi della procedura concorsuale, fornendo quindi tutte le informazioni e la documentazione utile all’accertamento della massa passiva, al fine di agevolare lo svolgimento di tutte le operazioni necessarie per soddisfare i creditori.
• È fondamentale che il debitore non abbia ritardato o comunque contribuito a ritardare lo svolgimento della procedura concorsuale
• Il debitore non deve aver violato l’obbligo di consegna al curatore della corrispondenza del fallito (o meglio, del sottoposto alla liquidazione giudiziale) concernenti i rapporti patrimoniali ricompresi nella procedura
• Il debitore, al fine di ottenere i benefici dell’esdebitazione, non devono aver distratto l’attivo o aver esposto passività non esistenti così come non deve aver aggravato o cagionato il dissesto finanziario rendendo così gravemente difficoltosa la ricostruzione del patrimonio.
• È necessario che il debitore non sia stato condannato con sentenza passata in giudicato per bancarotta fraudolenta o per altri delitti contro l’economia pubblica, l’industria e il commercio o comunque connessi con l’esercizio dell’attività d’impresa, salvo riabilitazione
• È infine necessario che il debitore non abbia già beneficiato dell’istituto dell’esdebitazione negli ultimi 10 anni.

Come presentare richiesta di esdebitazione

La legge 3/2012 sul sovraindebitamento prevede ben tre diverse procedure di composizione della crisi:

• Il piano del consumatore
• La liquidazione del patrimonio
• L’accordo con i creditori. 

Tutte e tre le procedure si compongono di diverse fasi: la prima fase ha inizio con la presentazione di apposita istanza da presentare dinanzi all’Organo per la composizione della crisi da sovraindebitamento (OCC) il quale è un ente terzo indipendente ed imparziale.

Una volta ricevuta l’istanza, l’OCC deve valutarne il rispetto dei presupposti normativi, ma per ottenere la nomina dell’OCC esistono in realtà due possibilità: con la prima, ormai decisamente residuale visto che in tantissimi Tribunali è stato costituito almeno un Organismo ufficiale, va depositato presso la cancelleria della volontaria giurisdizione del Tribunale del luogo ove risiede la richiesta di nomina di un professionista che svolgerà il ruolo di OCC.

Con la seconda, invece, la richiesta di nomina viene presentata direttamente all’Organismo competente presso il tribunale di residenza del debitore, di conseguenza, è lo stesso Organismo a provvedere alla nomina del professionista di riferimento, che prende il nome di gestore della crisi.

Questa figura ha il compito di assistere il soggetto debitore nella ristrutturazione della propria posizione debitoria e per la successiva soddisfazione delle pretese creditorie; si tratta di una fase estremamente rapida, sebbene i tempi possano variare da Tribunale a Tribunale o da Organismo ad Organismo.

 In ogni caso, tra l’istanza di nomina e la comunicazione del professionista incaricato, passa mediamente minimo di sette giorni ed un massimo di un mese.

Il debitore istante deve essere assistito da un legale il quale deve formulare una vera e propria proposta, chiamata piano di accordo o domanda di liquidazione, corredata da una relazione particolareggiata, nonché da tutta la documentazione necessaria per l’ottenimento del provvedimento del Giudice e dell’attestazione di fattibilità dello stesso OCC. 

Ricevuta tutta la documentazione descritta, il Giudice fisserà udienza disponendo le dovute comunicazioni ai creditori.

Nel caso di Piano o di Accordo, ove il Giudice dovesse ritenere insufficiente la documentazione oppure in caso di necessità di modifica della proposta, può concedere un termine perentorio non superiore a quindici giorni per apportare tutte le integrazioni alla proposta e produrre eventuali nuovi documenti necessari. In ogni caso, il provvedimento del Giudice impone la comunicazione dell’udienza ai creditori da parte dell’OCC almeno un mese prima della stessa (in caso di Piano), o quaranta giorni prima (in caso di Accordo).

Infine, il termine tra il deposito della proposta e la fissazione dell’udienza è di due mesi per il piano e per l’accordo, mentre non è previsto un termine per la liquidazione.

All’esito della descritta udienza, il Giudice dovrà decidere nel merito omologando il piano o l’accordo e, giunti a questo punto, in caso di omologazione, il soggetto debitore dovrà mettere in esecuzione il programma presentato.

Il termine per l’omologazione, per l’accordo o per il piano è fissato dall’art. 12 comma 3 bis, mentre dall’art. 12 comma 6 per il piano del consumatore e consiste in in sei mesi dalla presentazione della proposta.

Infine per quanto riguarda la durata della effettiva conclusione del piano, dell’accordo o della liquidazione, tutto dipende dalla configurazione degli stessi. In ogni caso l’unica procedura di composizione della crisi ad avere un termine di durata espresso è la liquidazione del patrimonio, che rimane aperta per i quattro anni successivi al deposito della domanda.

Quanto costa una pratica di esdebitazione

Non è possibile stabilire a priori i costi necessari per poter intraprendere e concludere la procedura di esdebitazione, e questo perché i costi di procedura possono variare in ragione della procedura da adottare.

In ogni caso è possibile farsi un’idea di quelli che possono essere i costi necessari da affrontare.

Per quanto concerne i costi dell’OCC, i compensi sono determinati dal Decreto Ministeriale 202 del 2014, ma è comunque prassi che l’OCC concordi nella fase iniziale con il debitore i compensi dovuti; tali compensi si calcolano su una percentuale molto rilevante dell’attivo (5% - 6% - 7%) e su una piccolissima percentuale del passivo, ovvero lo 0.50%, oltre a spese generali che variano dal 10 al 15% del compenso. 

Mediamente è necessario pagare dai 1.300€ fino ai 5.000€, ai quali ovviamente dovranno essere aggiunti anche i costi dell’avvocato.

Anche in questo caso non è possibile stabilire a priori qual è la parcella dell’avvocato, poiché questa può variare a causa di diversi fattori come esperienza dell’avvocato, specializzazione di studio eccetera.

In ogni caso è necessario considerare che le attività di predisposizione degli atti necessari comportano generalmente una stretta collaborazione tra l’avvocato ed il debitore, pertanto, è necessario rivolgersi ad un professionista per conoscere con precisione i costi da sostenere.

Quali debiti e quali obbligazioni restano esclusi dall’esdebitazione

Alcuni debiti ed alcune obbligazioni, per scelta del legislatore, rimangono esclusi dall’effetto esdebitativo sopra descritto.

Tra questi, rientrano:

• Gli obblighi di mantenimento ed alimentari:  sono rappresentati da quegli obblighi di natura familiare che giustificano, anche in riferimento a valori di natura costituzionale, il permanere dei correlativi crediti (nella misura in cui sono maturati prima dell’apertura della liquidazione giudiziale) in caso di liberazione del debitore esdebitato
• Le obbligazioni derivanti da rapporti compresi nel fallimento ai sensi dell’art. 46 della Legge Fallimentare: sono quelle obbligazioni connesse ai beni che non sono compresi nella liquidazione giudiziale perchè anteriori all’apertura della liquidazione giudiziale, posto che l’esdebitazione opera solo con riguardo a debiti concorsuali
• I debiti per il risarcimento dei danni da fatto illecito extracontrattuale: riguarda tutte le obbligazioni derivanti da fatti illeciti, sia di natura civile, amministrativa o penale, e trova la sua giustificazione nella comune funzione sanzionatoria. L’esclusione appare opportuna poiché con essa si evita una possibile disparità di trattamento, nei riguardi del soggetto danneggiato, fra chi riceve un danno da un soggetto sottoposto a liquidazione giudiziale e chi riceve un danno da persona che invece non è sottoposta a tale liquidazione.
• Le sanzioni di natura penale ed amministrativa di carattere pecuniario che non siano accessorie a debiti estinti. 

Una volta chiarito quali sono i debiti che non possono essere cancellati attivando la procedura di esdebitazione è semplice stabilire quali debiti siano invece suscettibili di essere eliminati definitivamente.

Tutti gli altri debiti che non rientrano nelle categorie sopra richiamate possono infatti rientrare sicuramente nel piano di esdebitazione.

Ad esempio, possono essere estinti sia i debiti contratti nei confronti degli istituti di credito, verso l’Agenzia delle Entrate (Ex Equitalia), ma anche i debiti contratti verso i fornitori o verso i privati (si pensi ad esempio i debiti derivanti dalla gestione del condominio) nel qual caso si parla di esdebitazione privata.

In conclusione, ad oggi non rileva la causa del debito, se pubblica o privata, perché è il legislatore che ha stabilito a monte quali debiti non possono essere cancellati con l’esdebitazione, e per esclusione anche quali debiti sono suscettibili di essere cancellati.

Quando è necessario un avvocato e qual è la sua parcella

Almeno in teoria, per poter avviare il procedimento di sovraindebitamento e l’esdebitazione, si potrebbe agire autonomamente  senza un avvocato esperto in diritto fallimentare al proprio fianco; la domanda di esdebitazione infatti non è particolarmente complessa da compilare e può essere presentata autonomamente presso la Cancelleria della Volontaria Giurisdizione. Chi ha un minimo di dimestichezza con questi ambienti e con questo genere di procedure potrebbe avviare l’iter autonomamente, senza l’assistenza di un legale e senza troppe difficoltà.

Occorre tuttavia sottolineare che altre procedure da attivare non sono affatto semplici come si potrebbe credere, e che è sicuramente sconsigliato avviare la procedura da sovraindebitamento, e richiedere l’esdebitazione, senza aver consultato il proprio legale di fiducia e senza avvalersi dei suoi servizi e della sua esperienza.

La procedura di sovraindebitamento, infatti, è decisamente complessa ed articolata, di conseguenza, potrebbe risultare quasi imprescindibile l’assistenza di un avvocato.

Anzi, la figura dell'avvocato potrebbe non essere sufficiente, ma potrebbe essere necessario cercare un avvocato specializzato in questa particolare branca del diritto.

Per quanto riguarda il costo della sua parcella invece, come anticipato non è possibile stabilirlo a priori.

Esistono però dei parametri forensi previsti dal Decreto Ministeriale n. 55 del 2014 dove è stabilito che “ai fini della liquidazione del compenso si tiene conto delle caratteristiche, dell’urgenza, del pregio dell’attività prestata, dell’importanza dell’opera, della natura, della difficoltà e del valore dell’affare, della quantità e qualità delle attività compiute, delle condizioni soggettive del cliente, dei risultati conseguiti, del numero e della complessità delle questioni giuridiche e in fatto trattate”.

Pertanto, per poter calcolare il costo della sua parcella, il professionista legale è tenuto a rifarsi ai suddetti parametri, i quali rappresentano, di fatto, una sorta di linea guida per il calcolo del suo onorario. Se sei alla ricerca di un avvocato specializzato nel settore della crisi d’impresa, noi di Quotalo.it siamo qui per te. Grazie a noi potrai metterti in contatto con l’avvocato più vicino a te a cui richiedere una consulenza dettagliata e tutte le informazioni necessarie sul tuo caso specifico.