Fideiussione del mutuo: perché è importante rivolgersi ad un notaio

Tutto quello che c'è da sapere sul contratto di fideiussione

Nel nostro ordinamento giuridico esistono una pluralità di garanzie che un soggetto può fornire ad altri per i motivi più disparati.

Nel novero delle garanzie esiste una vera e propria distinzione tra garanzie reali, ovvero quelle che attengono direttamente ad un bene, si pensi ad esempio al pegno o all'ipoteca, e le garanzie personali, ovvero quelle che gravano sul patrimonio di un soggetto terzo.

Tra di esse gioca un ruolo di primario quella che viene chiamata fideiussione, il cui scopo in poche parole è quello di garantire l’adempimento di una determinata obbligazione.

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• Indice contenuti
• Cos’è e come viene definita la fideiussione
• Com'è disciplinata la fideiussione giuridicamente
• Come funziona la fideiussione
• Differenze tra fideiussione e garanzia ipotecaria
• Chi è il garante, che requisiti deve possedere e che ruolo ha nella fideiussione mutuo
• Differenza tra fideiussore e garante
• I due tipi di fideiussione bancaria e quali sono le differenze
• Quali sono le caratteristiche ed i limiti della fideiussione sul mutuo
• Quali sono i rischi della fideiussione mutuo
• Quanto costa la fideiussione
• Perché la figura di un notaio è fondamentale in un atto di fideiussione del mutuo

 Cos’è e come viene definita la fideiussione

Il contratto di fideiussione è espressamente disciplinato dall’articolo 1936 del Codice Civile, il quale dispone che il fideiussore è colui che, obbligandosi personalmente verso il creditore, garantisce l’adempimento di un’obbligazione altrui.

Lo stesso articolo, al secondo comma, precisa che la garanzia in esame ha effetto anche se il debitore non ne ha avuto conoscenza; dalla lettura della norma è agevole comprendere che lo scopo principale della fideiussione è quello di permettere ad un terzo di aggiungere la propria responsabilità di fianco a quella del debitore, garantendo così con il proprio patrimonio l’adempimento dell’obbligazione contratta dal debitore.

La finalità primaria della fideiussione è dunque quella di “sostenere” la posizione del debitore, rafforzando al tempo stesso la posizione del creditore, il quale, grazie alla fideiussione, avrà due patrimoni su cui soddisfarsi in caso di inadempimento.

Da tutto ciò è agevole comprendere il perché questo contratto è particolarmente ricercato nel mondo bancario, in quanto rappresenta un ottimo strumento di garanzia per coloro che rivestono il ruolo di creditore.

Com'è disciplinata la fideiussione giuridicamente

Come anticipato, da un punto di vista strettamente giuridico la fideiussione ha natura contrattuale; più precisamente si tratta di:

1. Un contratto consensuale, in quanto è sufficiente l’incontro del consenso tra creditore e garante, 
2. Un contratto ad effetti obbligatori, in quanto il garante non trasferisce alcunché al creditore ma si limita solamente ad eseguire una prestazione patrimoniale in caso di inadempimento del debitore principale.

Contrariamente a quello che si potrebbe pensare, infatti, il contratto di fideiussione non ha natura trilaterale.

Il debitore principale è infatti estraneo al rapporto di fideiussione, e a confermarlo è anche il secondo comma dell’articolo 1936 del Codice Civile che, come accennato, stabilisce che la garanzia fideiussoria ha effetto anche se il debitore non ne ha avuto conoscenza.

Per quanto concerne la forma invece, il contratto:

1. Non ha una forma vincolata
2. È generalmente non oneroso (anche se è bene precisare che la gratuità non è elemento essenziale e caratterizzante della fideiussione)
3. Fa sorgere obblighi solo in capo al soggetto garante.

Per quanto concerne più specificatamente la disciplina del contratto in esame, l’articolo 1941 del Codice Civile stabilisce che la fideiussione non può eccedere ciò che è dovuto dal debitore e non può essere prestata a condizioni più onerose.

Ancora, l’articolo 1939 c.c. stabilisce che la fideiussione non può essere valida se non è valida l’obbligazione principale, salvo che sia prestata per un’obbligazione assunta da un incapace ovvero dal beneficiario dell’amministratore di sostegno, dall’interdetto o dall’inabilitato.

Per quanto concerne le obbligazioni del fideiussore invece, l’articolo 1944 c.c. stabilisce che quest’ultimo è obbligato in solido (infatti si parla di obbligazione con vincolo di solidarietà) con il debitore principale rispetto al pagamento del debito; tuttavia, il secondo comma della norma citata rammenta che è possibile per le parti convenire che il garante non sia tenuto a pagare prima dell’escussione del debitore principale.

In tal caso quindi, ove sia convenuto dal creditore ad adempiere ed intenda avvalersi del beneficio dell’escussione, il fideiussore è tenuto ad indicare i beni del debitore principale aggredibili.

È doveroso fare un cenno anche al regime delle eccezioni opponibili dal fideiussore al creditore, espressamente disciplinato dall’articolo 1945 c.c., norma che dispone che il garante può eccepire al creditore tutto ciò che avrebbe potuto eccepire il debitore principale, tranne quelle derivanti dall’incapacità.

Le eccezioni possono essere finalizzate ad inibire la pretesa creditoria per invalidità del rapporto di provvista (ad esempio nullo) o per far valere il beneficio dell’escussione del debitore principale.

Giunti a questo punto è necessario capire cosa succede quando il fideiussore paga il debito del debitore principale: in tal caso, il garante è surrogato nei diritti del creditore ed in poche parole questo significa che il fideiussore si “sostituisce” al creditore, ormai soddisfatto, e potrà pretendere dal debitore quanto pagato. L’articolo 1950 c.c. prevede il regresso del garante contro il debitore principale, anche nel caso in cui non fosse consapevole della fideiussione prestata. L’azione di regresso ha per oggetto non solo il capitale ma anche:

1. Gli interessi;
2. Le spese che il fideiussore ha sostenuto dopo aver dichiarato al debitore principale le istanze proposte contro di lui (ad esempio le spese di lite).

Il fideiussore ha il diritto altresì di pretendere gli interessi legali maturati sulle somme pagate, tuttavia, l’articolo 1952 c.c. stabilisce che il fideiussore non ha alcun diritto di regresso nei confronti del debitore principale se, per avere omesso di denunziargli il pagamento fatto, il debitore paga egualmente.

Se il fideiussore paga senza averne dato avviso al debitore, questi ha la possibilità di opporgli le eccezioni che gli avrebbe potuto opporre il creditore principale. In poche parole la denuncia è un onere per il garante, il quale può comunque dimostrare che il debitore ha avuto conoscenza del pagamento in altro modo.

La fideiussione si estingue quando viene meno l’obbligazione principale, di cui la fideiussione rappresenta un elemento accessorio; un’altra ipotesi di estinzione della fideiussione è prevista dall’articolo 1955 c.c. il quale stabilisce l’estinzione della fideiussione nel caso in cui il creditore, con un proprio comportamento, impedisca la surrogazione del garante nei diritti di prelazione che lo stesso creditore aveva nei confronti del debitore.

Come funziona la fideiussione

Il meccanismo di funzionamento della fideiussione è piuttosto semplice: come anticipato, la fideiussione è il contratto mediante il quale un soggetto, il fideiussore, si impegna a soddisfare un’obbligazione assunta da un altro soggetto, debitore principale, nei confronti di un altro soggetto, il creditore.

In parole ancor più semplici, sia il fideiussore che il debitore principali sono solidalmente obbligati a soddisfare il creditore, sicché quest’ultimo risulta essere doppiamente garantito, sia dal patrimonio del garante che da quello del debitore principale.

Nel caso in cui il debitore principale non dovesse pagare, sarà il fideiussore a dover adempiere; ovviamente ciò non significa che quest’ultimo si farà completamente carico del debito, infatti il garante dopo aver adempiuto si “surroga” ovvero si sostituisce al creditore divenendo di fatto creditore del debitore principale.

Differenze tra fideiussione e garanzia ipotecaria

Sia l’ipoteca che la fideiussione rientrano nel novero delle garanzie, tuttavia come anticipato tra di esse vi sono importanti differenze.

Ciò che le contraddistingue è innanzitutto la rispettiva natura; l’ipoteca è una garanzia reale, ovvero ha per oggetto un bene immobile che può essere alienato dal creditore ipotecario in caso di inadempimento del debitore. Si sente infatti parlare spesso di ipoteca sulla casa.

La fideiussione, invece, è una garanzia personale, ovvero che si basa sull’impegno di un terzo soggetto a pagare il debito contratto dal debitore principale ove quest’ultimo non dovesse adempiere.

Pertanto, la fideiussione non prevede alcuna alienazione di un bene determinato per soddisfare l’altrui debito, bensì si fonda sulla solvibilità del garante, che in sintesi offre il suo patrimonio al creditore come garanzia per l’altrui debito.

Un’altra differenza riguarda i soggetti coinvolti nella garanzia; nella garanzia ipotecaria il soggetto che presta la garanzia è il debitore stesso, oppure un terzo (il cosiddetto terzo datore d’ipoteca) che mette a disposizione un bene di proprietà, viceversa, nella fideiussione il soggetto garante è un terzo, il fideiussore appunto, che può essere sia una persona fisica che non.

Ancora, un altro aspetto che diversifica queste due garanzie è la procedura da dover seguire in caso di inadempimento, caso in cui, in caso di ipoteca, il creditore ipotecario può chiedere la vendita forzata del bene oggetto d’ipoteca; viceversa, nella fideiussione, così come precisato anche dalla Cassazione, il creditore può rivolgersi direttamente al fideiussore per ottenere il pagamento, visto che sussiste un legame di solidarietà tra debitore principale e garante.

Successivamente, il fideiussore potrà rivalersi sul debitore principale e ripetere quanto pagato.

Infine, un’altra differenza da cogliere riguarda l’efficacia della garanzia: l’ipoteca, avendo natura reale, offre al creditore una tutela “più solida” poiché il valore del bene è facilmente calcolabile e come anticipato, in caso di inadempimento il creditore può rivalersi sullo stesso incardinando la procedura esecutiva dinanzi al Giudice competente.

La fideiussione invece ruota attorno alla solvibilità del garante che potrebbe variare nel tempo e rendere così incerto il recupero del credito.

Ovviamente ciò non significa che la fideiussione non sia un mezzo “sicuro” poiché normalmente il creditore, prima di concludere il contratto, si accerta della consistenza del patrimonio del garante, del tipo di impiego che svolge, della sua reputazione creditizia e di tutto ciò che può fornire una sorta di garanzia.

Chi è il garante, che requisiti deve possedere e che ruolo ha nella fideiussione mutuo

Prima di chiarire quali sono i requisiti che il fideiussore deve avere per poter ricoprire questo ruolo, è necessario precisare cos’è una fideiussione mutuo.

In estrema sintesi, questa fideiussione in nulla differisce rispetto alla classica fideiussione fino ad ora citata se non per il fatto che vede come protagonista anche una banca; questa, prima di procedere alla concessione del denaro ad una persona, deve assicurarsi di poter recuperare le somme versate.

Se la consistenza del patrimonio del mutuatario dovesse non essere solida, la banca mutuante normalmente chiede delle garanzie, come appunto la fideiussione mutuo. In sostanza, se il debitore principale non dovesse pagare una parte del mutuo, la banca può agire nei confronti dell’inadempiente e, nel caso in cui la cifra dal giudizio esecutivo non fosse sufficiente, potrà agire nei confronti del fideiussore in ossequio alla clausola del beneficio di escussione normalmente presente nei contratti di fideiussione mutuo.

Alla luce di quanto premesso, è facile capire qual è il ruolo e la funzione del garante nella fideiussione mutuo; questi infatti sottoscrive, insieme al richiedente, la richiesta di mutuo e mette a disposizione della banca il proprio patrimonio al fine di garantire la restituzione della somma data in mutuo.

Per quanto concerne i requisiti, invece, il fideiussore deve dimostrare di:

1. Essere in possesso di un reddito sicuro e solido, oppure di beni immobili di ingente valore
2. Non avere debiti pendenti verso terzi
3. Avere un’età non superiore a 75 anni al momento dell’estinzione del mutuo.

Questi requisiti, in realtà, non sono da considerarsi “universali” perchè possono variare da banca a banca.

Differenza tra fideiussore e garante

Due figure simili ma che presentano in realtà differenze fondamentali sono la fideiussione ed il contratto autonomo di garanzia. Quest’ultimo infatti è privo della classica accessorietà rispetto al rapporto principale, che è invece qualificante della fideiussione, e svolge dunque una funzione assicurativo indennitaria.

In poche parole, il fideiussore è considerato debitore negli stessi termini in cui lo è il debitore principale in quanto, stipulando la fideiussione, si obbliga direttamente ad adempiere; il garante, invece, si obbliga a tenere indenne il creditore dalla mancata prestazione del garantito, per qualsiasi ragione essa avvenga.

 I due tipi di fideiussione bancaria e quali sono le differenze

Quando si parla di fideiussione bancaria, è necessario distinguere tra la fideiussione solidale e fideiussione con beneficio di escussione.

Le differenze che distinguono questi due tipi di fideiussioni sono notevoli e non possono essere ignorate, specie se si ha intenzione di chiedere un mutuo. In poche parole, con la fideiussione solidale (tra l’altro la formula più diffusa ad oggi) viene previsto che il fideiussore sia obbligato a coprire l’intero ammontare del debito con tutto il proprio patrimonio.

Pertanto, visto che tra garante e garantito esiste un vero e proprio rapporto di solidarietà, il creditore può rivolgersi direttamente sia al debitore principale che al garante.

Viceversa, con la fideiussione con beneficio di escussione il garante può essere chiamato in causa solo dopo che sia stata esercitata l’escussione, da parte del creditore, nei confronti del debitore principale, ossia il cosiddetto garantito.

Quali sono le caratteristiche ed i limiti della fideiussione sul mutuo

Dopo aver analizzato le caratteristiche del contratto di fideiussione mutuo occorre soffermarsi anche sui limiti di questo contratto; come anticipato, l’articolo 1941 c.c. stabilisce che il contratto di fideiussione non può eccedere ciò che è dovuto dal debitore, né può essere prestata a condizioni più onerose. Viceversa, può essere prestata a condizioni meno onerose oppure per una parte soltanto del debito contratto dal debitore principale.

Infine, la fideiussione eccedente il debito, o comunque contratta a condizioni più onerose, è valida solo nei limiti dell’obbligazione principale.

Quando una fideiussione può essere definita più o meno onerosa? Il primo caso si verifica, ad esempio, quando viene prevista la clausola solve et repete, che impone al fideiussore di adempiere senza poter eccepire alcunché; viceversa, è meno onerosa se prevede un luogo di adempimento più vantaggioso per il fideiussore o un termine di adempimento più lungo rispetto a quello concesso al debitore principale.

Quali sono i rischi della fideiussione mutuo

Se il mutuatario non paga le rate del mutuo, la banca deve seguire un preciso iter per potersi tutelare e ricevere così la somma di denaro prestata che coinvolge sia il garante che il garantito.

La banca può optare per la revoca del mutuo e chiedere la restituzione del capitale, compresi gli interessi maturati, in un’unica soluzione, ma in realtà l'istituto bancario può effettuare tutto ciò solo dopo una morosità di 18 rate, anche non consecutive.

Tale condizione è stata stabilita nel nostro ordinamento sulla scorta della normativa sovranazionale (Direttiva UE 17 del 2014) sui contratti di credito concernenti gli immobili residenziali.

Pertanto, il rischio più importante agli occhi del fideiussore, è proprio quello di essere coinvolti dall’azione della banca e di non poter recuperare le somme pagate a causa dell’incapienza patrimoniale del debitore originario.

Ove quest’ultimo dovesse essere nullatenente infatti, il fideiussore non potrà in nessun modo recuperare quanto versato al creditore.

Inoltre, se il fideiussore paga, il suo nome verrà iscritto (insieme a quello del debitore principale ovviamente) nelle banche dati creditizie (CRIF ad esempio) e segnalato come cattivo pagatore a tutto il sistema bancario.

Ciò significa che il fideiussore non avrà più la possibilità, o gli sarà comunque molto difficile, di chiedere ed ottenere dei soldi in prestito da qualsiasi banca. La Centrale Rischi gioca un ruolo importantissimo per le banche in quanto valuta proprio l’affidabilità di chiunque richieda denaro attraverso la valutazione debitoria complessiva del richiedente verso il sistema finanziario.

Quanto costa la fideiussione

Per quanto concerne i costi della fideiussione bancaria, ovvero quando la banca assume il ruolo di garante nei confronti di un soggetto, normalmente il costo da sostenere si attesta intorno all’1% dell’importo totale richiesto da garantire, con un tasso d’interesse che può oscillare tra lo 0.75% ed il 3%, ma ovviamente tali valori possono subire delle variazioni a seconda del patrimonio del richiedente, dell’importo richiesto e della banca a cui ci si rivolge.

Con riferimento alla fideiussione “classica”, ovvero prestata da una persona fisica o giuridica che non sia un istituto di credito, essa viene normalmente definita “incolore” in quanto può essere sia gratuita che onerosa a seconda dell’accordo raggiunto tra le parti.

Perché la figura di un notaio è fondamentale in un atto di fideiussione del mutuo

Stipulare un contratto di fideiussione è quindi un atto estremamente importante per il garante in quanto, come più e più volte sottolineato, attraverso di esso il garante mette a disposizione del creditore il proprio patrimonio per garantire un debito altrui.

Per questo motivo è fondamentale avere al proprio fianco un professionista, terzo ed imparziale, che legga il contratto e possa esprimere un suo giudizio in merito alla convenienza e ai possibili rischi derivanti dallo stesso.

Una delle figure più indicate, sia per la stipula che per un controllo formale e sostanziale della fideiussione, è il notaio, vero e proprio punto di riferimento per qualsiasi questione concernente il diritto civile.

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